LA RACIONALIDAD DE LOS CONTRATOS DE COLABORACION EMPRESARIAL Y LA PROBLEMÁTICA DE LA APLICACIÓN DEL FRANCHISING EN EL PERU (o el escenario jurídico q

En nuestro país la suscripción de contratos de colaboración empresarial es exigua. Al margen de carecer de estadísticas firmes sobre la suscripción de estos convenios entre nacionales - puesto que únicamente se cuenta con información disponible del registro de los contratos de licencia de tecnología extranjera del INDECOPI- la experiencia y sensación que gobierna entre los empresarios e inversionistas nacionales es la desconfianza tanto en la información previa (oferta) como en la ejecución de estos acuerdos de colaboración, cuya trascendencia es innegable.

La experiencia de los empresarios está plagada de suspicacia, incertidumbre y altos costos de transacción que impiden la suscripción de acuerdos de cooperación empresarial. No es raro observar que el licenciamiento de tecnología, verbigratia, privilegie la contratación con empresas extranjeras, la suscripción con extranjeros genera mayor tranquilidad y confianza en el cumplimiento del acuerdo. Es claro, también, que muchas empresas privilegian la inversión con recursos propios y no cooperar con otras, ello se explicaría, en principio, por la ausencia de capital social y por el oportunismo desleal que desincentiva la cooperación y la reciprocidad, y la carencia de redes sociales entre los empresarios nacionales.

Estos problemas generan ineficiencia en la asignación de recursos, y dificultan el desarrollo empresarial. Es propósito de este análisis verificar qué conductas generan esta actuación, y cómo el ordenamiento jurídico mediante el establecimiento de claras políticas públicas puede incentivar conductas cooperantes, sancionando el oportunismo desleal. Asimismo, mostramos un panorama general de la interrelación existente en el sistema de franquicia.

La racionalidad en la conducta de los individuos y las empresas, según la teoría económica, es la de maximizar los beneficios. Empero, a partir de la década de los noventa, la presión competitiva se caracteriza por la reducción del ciclo de vida de los productos, altos costos de investigación, y rápido cambio tecnológico. Esta presión ha propiciado que surjan nuevas formas de organización de la producción y patrones de competencia que descansan cada vez más en las ventajas asociadas a la producción flexible y a las economías de alcance , que a las economías de escala; lo que ha dado lugar a procesos de desintegración vertical y a distintas modalidades de cooperación entre empresas.

En esta línea es pertinente interrogarnos, si la regulación de los acuerdos de cooperación empresarial puede ser un mecanismo para promover la adopción, entre los empresarios peruanos de sistemas de adquisición de tecnología y comercialización cuyas ventajas económicas son amplias, si el establecimiento de una norma legal que detalle las principales obligaciones de las partes y una adecuada regulación de la oferta de fuentes de cooperación puede facilitar su adopción en el Perú.

Se pretende con ello reducir los altos niveles de desconfianza existente entre los agentes económicos nacionales e incentivar la realización de conductas cooperantes y recíprocas, exigiendo el cumplimiento de las obligaciones contractuales y post contractuales, y que el empresario que pretenda invertir tenga la información suficiente que permita reducir los elevados niveles de asimetría existente.

El enfoque de la regulación de los contrato de colaboración empresarial obedece a otorgar al propietario de la tecnología garantías en la ejecución de las cláusulas más trascendentes y reducir los altos costos de información que el potencial inversor tiene previo a la suscripción del contrato. Este criterio de regulación “luz verde” no busca definir o restringir las vastas posibilidades que el empresario tiene para contratar en las condiciones más favorables para sus intereses, por el contrario busca promover la adopción de estos esquemas de colaboración inter firmas en condiciones de reciprocidad y razonabilidad que aseguren el cumplimiento de los acuerdos, y reduzcan conductas oportunistas. Este es el escenario en el que Gastón Acurio pretende la explosión de la gastronomía peruana.

I. REGLAS CLARAS HACEN BUENOS AMIGOS:

El accionar racional de las empresas y las conductas oportunistas constituyen el paradigma empresarial del capitalismo del siglo XIX y XX. Sin embargo, el neo capitalismo impone límites a la racionalidad en el entendido de maximización de beneficios. La cooperación, la adopción de estrategias de reciprocidad del tipo toma y daca, y las sanciones de conductas oportunistas dan fuerza valorativa a la adopción de acuerdos de colaboración inter firmas.

Es posible, sin embargo, que la regulación juegue un papel importante en el incentivo de conductas cooperantes, en la medida que sancione directivas oportunistas.

La regulación es consistente con los intereses tanto de los titulares de la tecnología como de los inversionistas, protege al sistema de cooperación e incentiva la creación de know how, de esta forma promueve la reducción de los costos de acceso a los mercados y brinda, finalmente, a los consumidores un estándar de productos y servicios.

II. ENTENDIENDO EL SISTEMA DE FRANQUICIA:

No nos será posible entender al instrumento jurídico que engloba las obligaciones y derechos de las partes, sin comprender antes los fundamentos de la franquicia como herramienta económica.

A la franquicia –o franchising como la denominan los anglosajones y algunos yuppies–, es vital advertirlo, ha de observársele no sólo con ojos jurídicos, es menester concurrir con conocimientos económicos, tecnológicos, administrativos y de mercadeo, disciplinas fundamentales para su cabal entendimiento.

II.1. ORIGEN HISTÓRICO DE LA FRANQUICIA:

La necesidad y los conocimientos desencadenaron la franquicia, puesto que la primera no encuentra cauce sin la segunda, ambas son necesarias e indispensables. La historia del sistema, tal cual hoy la conocemos, ha precisado de constante adaptación a las necesidades de los empresarios, frente a los requerimientos de una masa consumidora cada vez más exigente de bienes y servicios de calidad.

A la franquicia históricamente se le conocía como privilegio o inmunidad que, por supuesto, emanaba del poder. Así, al hurgar en la relación comercial más elemental que nos pueda llevar al nacimiento de la franquicia, encontramos a la Iglesia Católica, en el medioevo. La misma que otorgaba privilegios singulares a grupos o a individuos para el uso de su nombre o enseña. Estos privilegios facultaban a los "franquiciados" oficiales ha recolectar impuestos usando el nombre de la Iglesia; un porcentaje de esos tributos quedaba en mano de los oficiales y el grueso era llevado a las arcas del Vaticano.

Ya en el siglo XVIII, los nobles ingleses concedían franquicias similares a cambio de pagos o ventajas específicas.

Mas, no es sino, hasta el siglo pasado; cuando rastreamos los antecedentes más preclaros de la franquicia, hija de la necesidad, nace para solucionar los graves problemas que las industrias estadounidenses de la época tenían para distribuir los bienes en todo su territorio. La doctrina concuerda en señalar que es J.M. Singer and Co., en 1851, la empresa que dio forma a la franquicia de producto. La Singer atravesaban serias dificultades por lo escaso de las ventas, y la poco afortunada presencia en el territorio de la Unión, debido a lo oneroso que suponía penetrar con sus bienes en el vasto espacio territorial. La pregunta era ¿cómo distribuir el producto en el ámbito nacional con costos reducidos?.

Los hermanos González Calvillo nos dicen con claridad: "Impulsada por su desesperación, la compañía cambió su estructura básica de funcionamiento. A partir de ese momento, comenzó a cobrarle a sus vendedores en vez de pagarles, con lo cual eliminó su carga de asalariados y creó lo que hoy podríamos denominar como el primer esquema de concesionarios en Estados Unidos".

Cierto es que la empresa actuó por desesperación, al advertir que en otros lugares la población estaba interesada en sus productos, Singer no hizo más que venderles a sus hasta entonces comisionistas, las máquinas de coser a $ 60.00, las mismas que éstos revendían con un margen de utilidad razonable; por supuesto, Singer cobraba, además, un porcentaje a sus ahora concesionarios por otorgarles exclusividad en determinados territorios.

Este hecho –paradójico, puesto que Singer ya no se expande bajo el sistema de franquicia– significa la génesis de los sistemas de franquicia que revolucionara las estructuras comerciales, administrativas y económicas de un grueso número de empresas en el mundo entero.

General Motors, en 1898, adopta un sistema similar al establecido por la Singer puesto que, como empresa reciente, no contaba con los recursos económicos indispensables para la expansión propia. De tal suerte, que la empresa pudo invertir –con lo no gastado en inmuebles ni empleados– en investigación, logrando que sus autos fueran los más vendidos y apreciados por el público consumidor.

Adicionalmente a ello, se capitalizó el interés de la población por obtener su propio negocio.

No se puede dejar de mencionar en los orígenes de la franquicia, a The Coca-Cola Company, los hermanos González Calvillo al respecto señalan: «Más tarde, en 1899, dos inversionistas en Chattanooga persuadieron al presidente de la Compañía de que les otorgará los derechos para vender Coca-Cola en botellas de casi todo el país, con el limitante de que estos nuevos productos no interferirían con su negocio de las fuentes de soda. Es así como estos dos empresarios establecieron la primera embotelladora en el mundo, absorbiendo el 100% del costo de instalación y encargándose de su manejo a cambio de recibir el concentrado necesario para el producto y el apoyo publicitario»

Concordamos con la doctrina generalizada, en que la gran explosión, el boom de las franquicias se produjo después de la Segunda Guerra Mundial. Confluyeron en tal situación, factores sociales, económicos, políticos, tecnológicos y legales; a los que se sumaron el regreso de miles de soldados estadounidenses y el nacimiento de una generación que acaso por necesidad se hizo emprendedora, la llamada baby-boom.

El desarrollo de la franquicia, se ve apoyado, asimismo, por tres factores importantes:

1º La participación del Gobierno Estadounidense por medio de la Small Business Administration, que capacitaba a los pequeños y medianos empresarios en los más importantes aspectos para el desarrollo de los negocios. Lo que entre nosotros se llama PROMPYME.

2º Beneficios Fiscales para asegurar la promoción de los empresarios emprendedores.

3º La buena óptica de la comunidad financiera, casi diríamos el buen olfato, para el otorgamiento de préstamos, con intereses blandos tanto para el franquiciante como franquiciado.

Como vemos, son los estadounidenses quienes ostentan la paternidad de la franquicia, sin embargo, muchos países en los demás continentes adoptaron y adaptaron la franquicia, logrando excelentes resultados.

En nuestra patria, si bien empezamos ya a desarrollar franquicias netamente nacionales e incluso algunas de ellas con proyección internacional, todavía es mayor el número de franquicias extranjeras que operan en el país, fruto de la adquisición de tecnología foránea. Ello significa que aún nos encontramos en la primera generación del desarrollo del sistema, de tal suerte que no es extraño observar locales franquiciados como el Kentucky Fried Chicken, Pizza Hut, Burger King –conocidas como franquicias de fast food o comida rápida–, productos como Coca Cola o ropa como Pepe’s Jean, que se consumen o usan en el mundo entero con las mismas características de calidad.

El pasado de las franquicias en el Perú es muy reciente, se remonta a aproximadamente 19 años –pese a que productos como Coca Cola se encuentran ya muchos años en el país–, y es Kentucky Friend Chicken, el primer local bajo el sistema de franquicia con formato de negocio que pisa suelo peruano a mediados de los años 80, época caracterizada en el aspecto jurídico por un férreo control de las remesas de regalías al exterior y restricciones estatales que se traducían en la aprobación de los contratos de transferencia de tecnología extranjera por el entonces órgano competente, CONITE (Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjera), aumentando con ello los costos para los inversionistas.

Es con la creación del INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) y con éste, el del Registro de Transferencia de Tecnología Extranjera, que la franquicia, como sistema comercial, comienza a ser escuchada en distintos ambientes académicos y empresariales de Lima.

II.2. CONCEPTO:

Así, la franquicia nace como un prodigioso sistema de comercialización, cuyos fundamentos más íntimos –en su génesis– los encontramos en la necesidad de obtener mayores y mejores métodos de distribución de productos y/o servicios. No es gratuito, entonces, que algunos estudiosos de la franquicia la definieran en 1970 como un «... contrato de distribución y venta de mercaderías o servicios dentro de un área específica...».

Sin embargo, el sistema evoluciona, de la mano con la necesidad, y de ser una serie de elementos tan sólo caracterizado por la distribución de bienes y/o servicios, adquiere caracteres tecnológicos más precisos e importantes, que sin opacar totalmente a la distribución, la convierte en elemento secundario frente al concepto de los conocimientos técnicos y comerciales (know how), que pocos estudiosos en el tema han advertido.

No es menos importante señalar, a fin de evitar distorsiones en los conceptos, que la franquicia o franchising es un sistema de comercialización, un negocio de hacer negocios, distinto al instrumento jurídico que señala las obligaciones y derechos de las partes.

La OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) refiere tres factores que caracterizan una relación de franquicia:

1º Licencia para utilizar el sistema.

2º Relación Interactiva continua.

3º El derecho del licenciante a establecer la forma de operar el negocio.

De estos tres factores consideramos de mayor interés el segundo, el enlace interactivo continuo e indivisible que caracteriza a la franquicia, basándose en ello, el franquiciante proporciona asistencia permanente y continua; permitiendo que el franquiciado se mantenga a tono con la información pertinente, de la misma forma que está obligado a pagar regalías periódicas por el suministro y uso de esa información.

Lo que sí podemos afirmar es que existen principios indispensables en los acuerdos de franquicia, que los hacen diáfanos e inconfundibles frente a distintas figuras contractuales:

1º La propiedad, o la autorización para el otorgamiento, que tiene una persona jurídica, de conocimientos técnicos y comerciales (know how), procedimientos, técnicas y métodos estandarizados, íntimamente vinculados con elementos de propiedad industrial, tales como las marcas –de producto y de servicio–, lemas y nombres comerciales, patentes, modelos de utilidad y diseños industriales, por citar algunos.

2º La necesidad de una persona natural o jurídica de adquirir los conocimientos técnicos y comerciales, así como los elementos de propiedad industrial, vinculados a esos conocimientos.

3º La licencia de uso de los elementos de propiedad industrial, así como de los conocimientos técnicos y comerciales, métodos, procedimientos y técnicas estandarizadas para la fabricación, distribución o comercialización de un producto, la prestación de un servicio o la aplicación de un procedimiento; a otra persona, por un plazo determinado o indeterminado.

4º El derecho de la persona jurídica otorgante de regular y supervisar las acciones relacionadas con el manejo y la administración del negocio, y controlar el desarrollo efectivo de la relación económica nacida del contrato.

5º La contraprestación por el uso del sistema, y otras contraprestaciones por los diversos servicios que el otorgante pueda brindar.

6º La relación continua, vertical e indivisible que existe entre el otorgante y el adquirente de la franquicia.

Con lo mencionado, sólo pretendemos brindar los elementos básicos del sistema, no intentamos abarcar la totalidad de ellos; la experiencia nos ha enseñado que cada contrato de franquicia, si bien mantiene los rasgos antes mencionados, enriquece su panorama y ayuda a su evolución.

César A. Cáceres Barraza

Abogado

Consultoría It´s Franchising.

Autor de las obras “El Contrato de Franquicia” y “Protección Jurídica de los secretos empresariales”.

Estudios de Maestría en propiedad intelectual y derecho de la competencia PUCP.

Estudios de Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

c_caceresb@yahoo.com //ccaceresb@pucp.edu.pe